[법무법인 민후 김경환 변호사] 스타트업기업은 대부분 자본금이 소액이고 따라서 상법상 소규모회사로 분류된다. 상법상 소규모회사로 분류되는 경우 규제가 완화되고, 특히 주주총회, 이사회·대표이사, 감사 운영에 있어 일반회사와 다른 법 적용이 존재하는바 이 점에 대하여 자세히 살펴보고자 한다.

상법상 주식회사는 그 규모에 따라 2가지 형태로 분류되며, 그 중 하나는 자본금 총액이 10억원 미만의 회사 즉 ‘소규모회사’이고, 다른 하나는 자본금 총액이 10억원 이상인 ‘일반회사’이다.

여기서 자본금이란 ‘발행주식 × 액면총액’에 해당한다(상법 제451조 제1항). 다만 무액면주식이 발행된 경우에는 상법이 별도로 규정하고 있는데, 회사가 무액면주식을 발행하는 경우 회사의 자본금은 주식 발행가액의 2분의 1 이상의 금액으로서 이사회에서 자본금으로 계상하기로 한 금액의 총액이 자본금에 계상된다(제451조 제2항).

소규모회사가 아닌 일반회사의 경우 상법의 규정이 그대로 적용되지만, 자본금 총액이 10억원 미만인 소규모회사인 경우에는 일반회사와 구분되는 몇 가지 규제완화 특례가 존재한다. 1) 주주총회의 특례, 2) 이사회와 대표이사의 특례, 3) 감사의 특례, 4) 발기설립시 정관의 효력발생 특례가 그것이다.

◆주주총회의 특례

우선 소규모회사에 대하여는 주주총회의 특례가 적용된다. 일반회사의 경우 주주총회를 소집할 때에는 주주총회일의 ‘2주’ 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송하여야 하지만(제362조 제1항), 소규모회사의 경우는 주주총회일의 ‘10일’ 전에 각 주주에게 서면으로 통지를 발송하거나 각 주주의 동의를 받아 전자문서로 통지를 발송할 수 있다(같은 조 제3항). 즉 통지기간을 단축할 수 있다.

위 통지기간 단축(제363조 제3항)보다 실무적으로 중요한 특례는 1) 주주 전원의 동의가 있을 경우에는 주주총회 소집절차 없이도 주주총회를 개최할 수 있고, 2) 서면에 의한 결의로써 주주총회의 결의를 갈음할 수 있다(같은 조 제4항)는 것이다.

즉 소규모회사의 경우 주주 전원의 동의를 얻어 통지절차 등의 소집절차를 생략하고서 곧바로 편하게 주주총회를 개최할 수 있고, 나아가 더 중요한 것은 심지어 주주총회를 개최하지 않는 서면결의 방식도 가능하다는 점이다.

서면결의는 서면투표와 구별해야 하는데, 주주총회의 참여 없이도 서면으로 의결권을 행사하는 것이 서면투표인바 1999년 상법 개정으로 도입되었으며 이는 소액주주의 의결권 행사의 편의성 제고 차원에서 도입된 것이다(상법 제368조의3). 여기서 중요한 것은 주주가 서면투표를 하더라도 주주총회 개최를 생략할 수 없다는 점이고 주주의 서면투표를 허용하려면 미리 정관에 정함이 있어야 한다는 점이다.

반면 서면결의란 소규모회사의 주주총회 소집이나 운영으로 인한 부담을 덜어주기 위하여 도입된 것으로서, 서면결의는 서면투표와 달리 서면결의로써 주주총회를 갈음하므로 별도로 주주총회를 개최하지 않아도 된다. 따라서 서면에 의한 결의는 주주총회의 결의와 같은 효력이 있는 것이고(제363조 제6항), 나아가 결의의 목적사항에 대하여 주주 전원이 서면으로 동의를 한 때에는 서면에 의한 결의가 있는 것으로 본다(제363조 제4항).

◆이사회와 대표이사의 특례

일반회사의 경우 이사는 3명 이상이어야 하나 소규모회사의 경우는 1인 또는 2인으로도 정할 수 있다(제383조 제1항).

여기서 주의할 점은 소규모회사라도 정관으로 이사를 3명 이상 둘 수 있도록 한 경우에는 이사회를 설치해야 하는 등 일반회사와 동일한 법 적용을 받고, 소규모회사 중에서 1인 또는 2인의 이사를 둘 수 있도록 정관으로 정한 경우에만 아래 소규모회사의 특례가 적용된다는 것이다.

즉 실제 이사를 2명 두었다고 하더라도 정관상 3명 이상 이사를 둘 수 있도록 한 경우에는 아래의 소규모 특례가 적용되지 않는다는 점이다. 결국 정관상 1인 또는 2인으로 이사를 둘 수 있도록 정한 경우에만 아래 이사회와 대표이사의 특례가 적용된다.

많은 스타트업기업들이 다른 회사의 정관을, 특히 대규모 회사의 정관이 잘 되어 있을 것이라 생각하여 맹목적으로 참조하는 경우가 빈번한데, 그냥 그대로 참조하면 안 되고 반드시 이사 수를 2인 이하로 정할 수 있도록 정관 조항을 수정해야만 비로소 소규모회사의 특례가 적용됨을 유의해야 할 것이다.

소규모회사 중 정관으로써 2인 이하로 이사를 둘 수 있도록 정한 회사는, 1) 상법상 이사회가 존재하지 않으며(2인 이하로 구성된 이사회는 상법상 이사회로 보지 않음), 2) 이사회가 존재하지 않으므로 이사회의 결의사항은 이사회 대신에 존재하는 업무집행기관인 주주총회의 결의에 의하여야 하고, 3) 이 경우 주주총회의 결의는 이사회와 달리 사람 수가 아닌 지분 수에 따라 결의하며, 4) 주주총회의 의결 방법은 보통결의의 방법에 따른다. (제383조 제4항 참조)

5) 나아가 이사회가 존재하지 않으므로 이사회에 관한 제반 규정이 배제되며, 6) 대표이사에 대하여 정관으로 정함이 있는 경우에는 그 대표이사가 회사를 대표하지만 그렇지 않은 경우에는 각 이사가 회사를 대표한다. (제383조 제5항, 제6항 참조)

한편 정관상 이사가 3인인데 실제로는 이사가 2인인 경우, 소규모회사라도 이사회는 반드시 설치해야 한다. 이 경우 이사회 결의를 위해서는 상법 제368조 제2항에 따라 일시 이사를 두어야 하며, 일시 이사를 두지 않고 이사 2인인 상태에서 이사회 결의를 하는 경우에는 부적법하다고 본다.

◆감사의 특례

소규모회사는 감사를 선임하지 않을 수 있다(상법 제409조 제4항). 여기서 주의할 점은 이사회와 달리 정관에 3인 이상으로 이사를 둘 수 있도록 한 경우에도 감사는 선임하지 않아도 된다는 것이다.

상법 제409조 제4항은 감사를 ‘선임하지 않을 수 있다’라고 규정하고 있는바, 따라서 회사가 감사를 선임하는 선택을 하여도 무방하다.

소규모회사가 감사를 두지 않은 경우, 이사와 회사 간의 분쟁에서 회사를 대표할 자가 없으므로 이사 등은 법원에 회사를 대표할 자를 선임하여 줄 것을 신청하여야 한다(제409조 제5항). 즉 일반회사의 경우 이사와 회사 간의 분쟁에서 감사가 회사를 대표하는데, 감사를 두지 않은 소규모회사의 경우는 감사가 존재하지 않으므로 법원이 회사를 대표할 자를 이사 등의 신청에 의하여 정하는 것이다.

나아가 감사를 두지 않은 소규모회사의 경우는 주주총회가 감사의 업무를 수행한다. 주주총회가 감사의 업무를 수행하므로, 일반회사에서 감사가 행하는 이사의 직무집행 감사·조사, 이사의 보고, 자회사의 조사 등은 업무는, 소규모회사에서는 주주총회가 수행하여야 한다.

◆발기설립시 정관의 효력발생 특례

그 밖에 일반회사의 경우 정관은 공증인의 인증을 받음으로써 효력이 발생하지만, 발기설립하는 소규모회사의 경우는 각 발기인이 정관에 기명날인 또는 서명함으로써 정관의 효력이 발생하며(상법 제29조), 이 또한 소규모회사의 특례라 할 수 있다.

이상 소규모회사의 특례 조항을 살펴보았는바, 우리 상법은 소규모회사의 사정이나 재정 등을 고려하여 여러 규제를 완화해 주고 있다. 이러한 특례 조항은 1998년 상법에 도입되었다가 2009년 그 기준을 자본총액 5억원에서 10억원으로 상향조정함으로써 그 적용범위를 확대해 가고 있는 추세이다. ‘규제차등제’의 정신이 녹아있는 것이다.

이미 소개한 대로 스타트업기업의 경우 대부분 소규모회사의 특례를 적용받을 수 있음에도 무분별한 정관 베끼기 등으로 특례 적용에서 자신도 모르게 벗어나는 경우가 발생하고 있는바, 스타트업기업은 소규모회사의 적용요건을 바르게 익혀 규제 완화의 법령상 혜택을 누리고, 남은 리소스를 연구개발이나 회사 성장에 유용하게 사용함이 적절할 것이다.

<법무법인 민후>www.minwho.kr

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